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Blog-Beitrag von Dr. jur. Magnus Bergmann

2019 war ein ereignisreiches Jahr im Hinblick auf Rechtsprechung und Arbeitszeit: „Neuerdings“ hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung im Ausgleich für Zeiten, die „für“ den Arbeitgeber aufgewendet werden, auch im Flieger einschließlich sämtlicher vor- und nachbereitender Handlungen. „Neuerdings“ hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit. Und „neuerdings“ müssen Arbeitszeiten auf Tagesbasis dokumentiert werden. Tusch! Was hat es damit auf sich?

Der Europäische Gerichtshof hat im Mai eine weitreichende Entscheidung getroffen. In der Entscheidung vom 14. Mai 2019 zu dem Az.: C-55/18 wurde im Wesentlichen ausgeführt:

• Mitgliedstaaten müssen alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zu verhindern und die Mindestruhezeit zu gewährleisten.
• Hierzu muss ein objektives, verlässliches und zugängliches System eingeführt werden, mit dem die tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.
• Jeder Mitgliedstaat hat einen Spielraum, derartige Vorgaben für Systeme zu treffen, hierbei sind die Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereich, wie auch des Unternehmens zu berücksichtigen.

Seither fragen sich alle (Arbeitgeber/Dienstherrn, Betriebsräte/Personalräte, Arbeitnehmer), welche Folgen aus der o.g. EuGH-Entscheidung resultieren. Was man hierzu mitunter liest, ist abenteuerlich. So wird ausgeführt, gegenwärtig ergebe sich kein Handlungsbedarf. Es müsse nun abgewartet werden, was der deutsche Gesetzgeber mit dem Urteilsspruch des EuGH mache. Falsch!

Arbeitszeitgesetz in Deutschland

Abgesehen von Spezialregelungen für bestimmte Bereiche (z.B. Berufskraftfahrer und Mindestlohn), sieht im deutschen Recht als allgemein geltende Vorschrift nur § 16 Abs. 2 S. 1 Var. 1 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung vor. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, “die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen”. Diese “Nachweise” sind mindestens zwei Jahre aufzubewahren (§ 16 Abs. 2 S. 2 ArbZG). § 3 S. 1 ArbZG gibt vor, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten darf

Die Reichweite der Aufzeichnungspflicht in § 16 Abs. 2 S. 1 Var. 1 ArbZG ist bisher umstritten. Überwiegend wird vertreten, dass der Arbeitgeber nur die 8 Stunden überschreitende Arbeitszeit an Werktagen und jede Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen aufzeichnen muss.

Diese Auslegung des § 16 Abs. 2 ArbZG ist mit EU-Recht nach der nunmehr ergangenen Entscheidung des EuGH aber nicht mehr vereinbar. Bedeutet das, dass § 16 Abs. 2 ArbZG nicht mehr anzuwenden wäre? Dies sicherlich nicht. Die Pflicht, die 8 Stunden überschreitende Arbeitszeit zu erfassen, bleibt selbstverständlich bestehen. Fraglich ist nunmehr, wie es sich mit den Zeiten vor Erreichen der 8 Stunden-Grenze verhält. Hierzu kann man sich merken:

Schon zu Zeiten vor dem EuGH-Urteil stellte sich die Frage, wie ein Arbeitgeber eigentlich die Vorgabe in § 16 Abs. 2 ArbZG umsetzen kann. Hand aufs Herz: Wer überhaupt keine Arbeitszeit erfasst – wie kann dann sicher gewährleistet werden, dass

(a) entweder überhaupt keine Überschreitung der 8 Stunden stattfindet oder

(b) in welchem Umfang diese 8 Stunden überschritten werden?

Um es klar zu sagen: Für Deutschland hat das EuGH-Urteil in Bezug auf (b) keine Relevanz. Denn § 16 Abs. 2 ArbZG gibt es hierzulande schon. (a) ist hingegen in einem gänzlich anderen Licht zu sehen. Nämlich dahingehend, dass die Kernaussagen des EuGH in § 16 Abs. 2 ArbZG „hineingelesen“ werden müssen. Hält man diese Betrachtung gegen das Licht, wird offenbar, dass die Situation in deutschen Unternehmen mit Betriebsrat/Personalrat nicht wirklich neu ist, aber für Arbeitnehmer und Arbeitgeber weitreichende Konsequenzen hat. Denn:

• Betriebsräte/Personalräte: Einerseits gibt es für Betriebsräte/Personalräte seit jeher die starke Mitbestimmung hinsichtlich „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG). Von diesem „echten“ Mitbestimmungsrecht umfasst ist auch das Recht, seitens des Betriebsrats/Personalrats vom Arbeitgeber/Dienstherrn eine technische Infrastruktur einzufordern, die Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit aufzeichnet (Initiativrecht, auch resultierend aus § 87 Abs 1 Nr. 6 BetrVG bzw. § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG), notfalls auch gegen den Willen des Arbeitgebers/der Dienststelle. Förmlich wie die „Faust aufs Auge“ passt dazu bereits die schon 16 Jahre alte Entscheidung des BAG vom 6.5.2003 – 1 ABR 13/02, unter Bezug auch auf § 16 Abs. 2 ArbZG: “Der Arbeitgeber hat seinen Betrieb so zu organisieren, dass er die Durchführung der geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen selbst gewährleisten kann. Er muss sich deshalb über die genannten Daten in Kenntnis setzen und kann dem Betriebsrat die Auskunft hierüber nicht mit der Begründung verweigern, er wolle die tatsächliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer wegen einer im Betrieb eingeführten „Vertrauensarbeitszeit” bewusst nicht erfassen.“). Kurzum: Betriebsräte/Personalräte müssen nicht warten, ob und wie der deutsche Gesetzgeber tätig wird, das Arbeitszeitgesetz richtlinienkonform anzupassen. Schon jetzt kann initiativ notfalls auch gegen den Willen des Sozialpartners eine technische Infrastruktur eingefordert werden, die es ermöglicht, die tägliche Arbeitszeit von Arbeitnehmern zu erfassen. 
• Arbeitgeber/Dienstherr: Es gilt der alte Grundsatz, wonach EU-Verordnungen direkt und zwingend gelten, EU-Richtlinien hingegen von den Mitgliedstaaten in nationale Gesetzt der Umsetzung bedürfen. EU-Richtlinien entfalten grundsätzlich keine unmittelbare Drittwirkung zugunsten von Bürgern. Aber: Deutsche Gesetze müssen richtlinienkonform von den Gerichten ausgelegt und angewendet werden. Selbst anderslautender nationaler Gesetzeswortlaut darf nicht weiter angewendet werden, wenn er mit einer Richtlinie nicht vereinbar ist. Dieser Grundsatz bindet unmittelbar deutsche Gerichte. Er bindet auch unmittelbar Dienststellen über den dem öffentlichen Dienst anhaftenden Grundsatz des rechtmäßigen Handelns (Legalitätsprinzip). Auch der Arbeitgeber der Privatwirtschaft ist an die Rechtsprechung des EuGH spätestens über die Grundätze aus dem jeweiligen Code of Conduct und Compliance („…due to the local law…“) gebunden. Alles andere würde für die Arbeitgeber die nicht zu rechtfertigende Differenzierung beinhalten „… ja, es gilt die Pflicht zum täglichen Erfassen der Arbeitszeit für deutsche Gerichte und für Behörden, aber nicht für uns als privatwirtschaftlicher Arbeitgeber“. Blendet man dies über auf die vorstehende EuGH-Entscheidung über, so kann die neue „Lesart“ von § 16 Abs. 2 ArbZG für Arbeitgeber und Dienstherrn gleichermaßen nur lauten

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 Satz 1 hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen…“ (Hervorhebung/Streichung diesseits)

• Arbeitnehmer: Auch die einzelnen Arbeitnehmer können geltend machen, dass für ihr Arbeitsverhältnis eine solche Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit erfolgen muss. Argument auch hier: „Lesart“ des § 16 Abs. 2 ArbZG, vgl. oben. Und wenn ein geeignetes System zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit der Arbeitnehmer nicht besteht, kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vorhalten, dieser verhalte sich rechtswidrig, genauer: europarechtswidrig. Dies wiederum hat Auswirkungen spätestens im Konfliktfall zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, wenn es um Überstunden und Mehrarbeit geht. Normalerweise liegt die Beweislast bei demjenigen, der für ihn günstige Umstände behauptet, bzgl. Anfall und Umfang von Überstunden und Mehrarbeit also beim Arbeitnehmer. In der Praxis ist ein solcher Nachweis mitunter sehr schwer zu führen. Hat nun der Arbeitgeber seine Pflicht verletzt, die werktägliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers zu erfassen, so läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass zu seinem Nachteil eine Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung zugunsten der Arbeitnehmer angenommen wird.

Was ist zu erwarten? Jeder Arbeitgeber, jede Dienststelle muss sich Gedanken machen, wie die Arbeitszeit der Arbeitnehmer erfasst werden kann. Schon jetzt. Nicht zuletzt aus datenschutzrechtlichen Erwägungen heraus (Stichwort: Zutrittskontrolle etc.) kommt bereits heute nicht jeder x-beliebige Passant in den Betrieb bzw. die Dienststelle. Es gibt Drehkreuze und ähnliche physische Barrieren, die unmittelbar nach der Eingangstür passiert werden müssen. Was spricht dagegen, mit passieren der (ersten) physischen Barriere auch die Arbeitszeit laufen zu lassen? Und natürlich auch enden zu lassen, wenn eben diese Barriere nach verrichteter Arbeit erneut in die andere Richtung passiert wird. Achtung: Zu warnen bzw. zu sensibilisieren seien alle Betriebsräte und Personalräte, wenn vorgeschlagen wird, die Aufzeichnungspflicht dem Arbeitnehmer zu übertragen, genauer: diese Pflicht auf den Arbeitnehmer zu delegieren? Prinzipiell ist da nichts Verbotenes dran. Das geht rechtlich auch, wenngleich die Endverantwortung für die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen beim Arbeitgeber verbleibt. Nur stellt sich die Frage, warum die Übertragung der Aufzeichnungspflicht auf den Arbeitnehmer geschehen soll. Im Falle eines Homeoffice oder heimbasierten Arbeitsplatzes oder von Außendienstlern mag dies noch nachvollziehbar sein. Aber bei allen anderen Arbeitnehmergruppen? Oft wird angeführt, man arbeite agil, sehr modern, in einem permanenten „on-off-Modus“. Aber was soll das heißen? Oft steckt dahinter die Vorstellung der Arbeitgeberseite, faktisch einen „Arbeitszeits-Buzzer“ zu etablieren. Getreu dem Motto: „Wenn Du arbeitest, schaltest Du den Buzzer ein. Und wenn Du nicht arbeitest, schaltest Du ihn aus.“ Und schon ist der Kreativität von manch einem Teamleiter oder mehr oder wenig selbsternanntem „Klassensprecher“ keine Grenze gesetzt zu der Frage, was im Einzelfall nun Arbeitszeit ist und was nicht. Schnell kommen die alten Streitthemen wieder aufs Tablett: Der Gang zur Toilette, zum Kaffeeautomaten, zum Kollegen für einen privaten Plausch, zum Rauchen – alles Arbeitszeit? Betriebsräte und Personalräte sollten nicht vergessen, dass „Anfang und Ende“ der Arbeitszeit zwingend mit ihnen abgestimmt werden muss. Genauso die Lage der Pausen. Eine „Buzzer-Mentalität“ tut keiner Belegschaft gut.