Dr. Bergmann zur DSGVO als Haftungsrisko für den Betriebsrat …?

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Paukenschlag: Im September hatte der Bundesdatenschutzbeauftragte Ulrich Kelber angekündigt, dass auch deutsche Aufsichtsbehörden nach ersten Warnschüssen bald Sanktionen auf Basis der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in Millionenhöhe verhängen würden. Mitte Dezember 2019 hat der Kontrolleur selbst durchgegriffen und die 1&1 Telecom GmbH mit einer Geldbuße in Höhe von 9.550.000 Euro belegt.

Der Telekommunikationsdienstleister, zu dessen Konzernverbund etwa auch die von dem Fall nicht betroffenen Mail-Anbieter Web.de und GMX gehören, hatte Kelber zufolge “keine hinreichenden technisch-organisatorischen Maßnahmen” zum Schutz von Kundendaten ergriffen.

Hintergrund des Ganzen ist eine aus Sicht der Aufsichtsbehörde vorgehaltenen zu einfachen Authentifizierungsverfahrens. Die Geldbuße bewege sich am unteren Rand des möglichen.

So weit, so gut. Aber was hat das jetzt mit dem Betriebsrat zu tun?

Nun, hält man sich vor Augen, dass die Geldbuße gegen die 1&1 Telecom GmbH – abstrakt gesprochen und vereinfacht ausgedrückt – verhängt wurde, weil gegen die Vorschriften der DSGVO verstoßen wurde, gesellt sich schnell ein anderer Fall hinzu, der in dieselbe Kerbe schlägt: In einem weiteren Verfahren ging es um die unterbliebene Benennung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Dabei handelt es sich um den Telekommunikationsanbieter Rapidata, dieser wurde mit einem Bußgeld in Höhe von 10.000 Euro belegt, da die Firma ihrer “gesetzlichen Auflage nach Artikel 37 DSGVO zur Benennung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten trotz mehrmaliger Aufforderung nicht nachgekommen ist”. Bei der Höhe der Sanktion habe man berücksichtigt, dass es sich um ein “Kleinstunternehmen” handele.

Wir halten also fest: 1&1 wird wegen zu lascher Sicherheitsstandards zu knapp 10 Mio€ verdonnert, Rapidata zu 10.000 Euro, weil ein Datenschutzbeauftragter nicht bestellt wurde.

Das Problem: Es wird zur Zeit heftig diskutiert, ob der Betriebsrat als “eigener Verantwortlicher” im Sinne der DSGVO gilt. Die Formulierung in Art. 4 Nr. 7 DSGVO legt dies nahe, heißt es doch dort, dass “Verantwortlicher” im Sinne der Vorschrift ist,

“… die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet.” (Hervorhebung diesseits)

Zu bedenken: Wäre der Betriebsrat zukünftig als eigener Verantwortlicher im Sinne der DSGVO bzw. des BDSG anzusehen, hätte dies für die Praxis weitreichende Folgen:

  1. Der Betriebsrat wäre Adressat zahlreicher datenschutzrechtlicher Verpflichtungen, müsste also beispielsweise selbst die Mitarbeiter über seine Datenverarbeitung informieren, ein eigenes Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten führen, an ihn gerichtete Auskunftsansprüche der Mitarbeiter beantworten und eigene Löschkonzepte umsetzen.
  2. Jedenfalls größere Betriebsräte mit 20 oder mehr Mitgliedern (Merke: Neuregelung 20 statt bislang 10 seit 11/2019, vgl. § 38 I S. 1 BDSG n.F.) müssten einen eigenen Datenschutzbeauftragten bestellen(!). Achtung: Dabei ist keineswegs Entwarnung für Gremien mit einer Größe unterhalb von 20 angesagt. Denn ein Datenschutzbeauftragter muss auch bei kleineren Größen (“schwellenwertunabhängig”) dann bestellt werden, wenn Verarbeitungen erfolgen, die einer Datenschutz-Folgenabschätzung unterliegen (Art. 35 DSGVO) und hierunter fallen z.B. auch Gesundheitsdaten (Art. 9 DSGVO). Und ebensolche Gesundheitsdaten werden nicht unerheblich im Rahmen des sogen. Betrieblichen Eingliederungsmanagements verarbeitet, auch BEM genannt. Oder im Rahmen der Arbeit der Schwerbehindertenvertretung.
  3. Der Betriebsrat wäre als datenschutzrechtlich Verantwortlicher insoweit auch als rechtsfähig einzustufen und könnte im Falle eines Datenschutzverstoßes Adressat eines entsprechenden Bußgeldbescheides sein. Zwar ist der Betriebsrat als Gremium grundsätzlich nicht vermögensfähig, die Haftung könnte allerdings zumindest bei grob fahrlässigen Datenschutzverstößen einzelne Betriebsratsmitglieder treffen.

Heißt dies nun, dass Betriebsräte demnächst einen Bußgeldbescheid befürchten müssen? Laut Dr. Bergmann ist dies nicht von vornherein ausgeschlossen. Aus der Netzwerkarbeit wisse man, dass im Prüfkatalog manch einer Aufsichtsbehörde auch eine Frage enthalten ist, ob es

(a) einen Betriebsrat gibt, der

(b) mehr als zehn Mitglieder habe bzw. die Verarbeitung von Gesundheitsdaten betreibe.

Solch eine Frage in einem Prüfkatalog der Aufsichtsbehörde kommt nicht von ungefähr. Natürlich ist klar, dass der Betriebsrat selbst nicht vermögensfähig ist. Aber seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Haftung von Honoraren für Sachverständige des Betriebsrats ist klar, dass einzelne Betriebsratsmitglieder persönlich haften können(!). In diesen Fällen ist durchaus wichtig zu wissen, wer bei Abstimmungen bei welchen Fragen auch immer die Hand gehoben hat, aber auch, wer ggf. verpflichtet ist, bestimmte Fragen zur Abstimmung zu bringen.

“Betriebsräte sollten sich wappnen“, so Dr. Bergmann, jedenfalls diejenigen Gremien, die aktiv ein BEM-Verfahren betreiben (Hand aufs Herz: welches Gremium tut dies nicht?!), spätestens dann, wenn 20 und mehr Mitglieder im Gremium sind. “Nichts tun ist die schlechteste Variante”. “Die zweitschlechteste ist, darauf zu vertrauen, dass der Arbeitgeber auch für den Haftungsbescheid gem. § 40 BetrVG aufkommt.” Er rät, sich fachkundigen Rat einzuholen. “Wir haben kanzleiintern unter Federführung von Ulf Lappe einen eigenen Ansatz erarbeitet, der mögliche eigene Haftungsszenarien von Betriebsräten wegen der DSGVO handhabbar erscheinen lässt. Hierzu ist aber eine enge Abstimmung mit mehreren Institutionen im Haus vonnöten” zeigt sich Dr. Bergmann zuversichtlich.

Frankfurt: Dr. Bergmann übernimmt überparteiliche Moderation/Mediation

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Raum Frankfurt: Jüngst hat Dr. Bergmann den Zuschlag für die Übernahme der überparteiligen Moderation/Mediation zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat übernommen.

Das Unternehmen ist mittelständisch und im Bereich Metallverarbeitung Marktführer. Der Vertrieb soll in eine eigenständige Vertriebsgesellschaft ausgegründet werden. “Wir wollen uns nicht streiten.” Und: “Niemand soll Nachteile erleiden”. Doch das ist einfach gesagt. An was muss man denken? Was sind die versteckten Risiken? Hierzu hat sich Dr. Bergmann bereit erklärt, mit offenem Visier umfassend Arbeitgeber und Betriebsrat aufzuklären und aufzuzeigen, welche Wege der Umsetzung es gibt. Zunächst gegenüber den Betriebsparteien, mit getrennten Gesprächen, gemeinsamen Sitzungen etc..

Dann im Rahmen einer Betriebsversammlung gegenüber der Belegschaft.

Dr. Bergmann anlässlich BAG 22.10.2019 zu: Einstellung von Führungskräften an mehreren Standorten …

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Dr. Bergmann zur Einstellung von Führungskräften an mehreren Standorten

Organisationsformen im Arbeitsrecht werden immer dezentraler und betriebsübergreifend. Dies stellt die Akteure im Betriebsverfassungsrecht oftmals vor große Herausforderungen. Man denke an Matrixstrukturen und die im Ausland ansässige Führungskraft, die die fachliche Führung für deutsche Mitarbeiter innehat. Nach dem Bundesarbeitsgericht eine Einstellung gem. § 99 I BetrVG. War diese Feststellung ein Paukenschlag, so gibt es eine neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgericht aus Oktober (BAG v. 22.10.2019 – 1 ABR 13/18), die nach dem Paukenschlag zumindest einen konsequenten Trommelwirbel darstellt.

Ein Unternehmen unterhält Standorte in München, Hannover und Hamburg. Jeder dieser Standorte hat einen lokalen Betriebsrat. Der Arbeitgeber stellt Ludger als Leiter für den Geschäftsbereich Personal ein. Laut Arbeitsvertrag ist der Dienstort von Ludger München, dort hat er auch ein Büro. Ludger hat als Bereichsleiter Personal aber nicht nur Personalverantwortung für Personaler in München, sondern auch gegenüber Mitarbeitern in Hannover und Hamburg. Dem entsprechend nimmt er seine Aufgabe auch tageweise in Hannover und Hamburg wahr.

Wie so oft wird zur Einstellung des Ludger nur der Betriebsrat nur in München angehört. Nicht hingegen der in Hannover und Hamburg. Hiergegen wandte sich der Betriebsrat in Hannover und Hamburg und bekam Recht zugesprochen. Auch sie hätten gem. § 99 BetrVG beteiligt werden müssen, so das Bundesarbeitsgericht. Das Innehaben der fachlichen Führung für Mitarbeiter an anderen Standorten führt zu einer „Eingliederung“ an diesen anderen Standorten, dies wiederum mit der Folge, dass die Führungskraft an allen(!) Standorten mit Betriebsrat als eingestellt gem. § 99 I BetrVG anzusehen ist. Die für eine Einstellung erforderliche Eingliederung erfordert kein Verrichten der Arbeit auf dem Betriebsgelände. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitgeber mit Hilfe des Arbeitnehmers den arbeitstechnischen Zweck des jeweiligen Betriebs verfolgt.

Auch diese Entscheidung ist in der Praxis von sehr großer Bedeutung. In den allermeisten Fällen erfolgt die Anhörung des Betriebsrats nur an einem Standort. Mehrere Betriebsräte anzuhören fühlt sich für die allermeisten Personalabteilungen “wesensfremd” an, getreu dem Motto: “Ich habe nur eine natürliche Person – wie soll ich diese 3 x einstellen können?” Hierzu kann man nur sagen: “Doch – das geht”. Denn es kommt weder auf die Anzahl der Arbeitsverträge, noch darauf an, wo der Hauptarbeitsort ist. Entscheident ist das Innehaben der fachlichen Führungsverantwortung. Und wenn diese an mehreren Standorten “greift”, dann hat dies auch betriebsverfassungsrechtliche Implikationen. Natürlich kann dies in der Praxis zu Problemen führen. Der eine Betriebsrat stimmt zu. Mindestens ein anderer stimmt nicht zu. Was dann? Dann liegt der Frosch im Kakao und es gilt zu sehen, wie alle Standort-Betriebsräte harmonisiert werden können. Zuvorderst hilft erfahrungsgemäß, wenn die übrigen Betriebsräte “gesehen” werden, man also bei dem Einstellungsprozess gem. § 99 BetrVG an sie denkt. Obacht gilt, wenn Personalabteilungen meinen, die Führungskraft sei ja Leitender Angestellter. Denn diese Latte liegt bekanntlich hoch: Im Arbeitsvertrag müssen die maßgeblichen Rechte (vgl. § 5 III BetrVG) verbrieft sein – und das ist in aller Regel nicht der Fall.

Dr. Bergmann blogt… Überstundenzuschläge für Teilzeitmitarbeiter

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Teilzeit und Überstunden – Chancen für Arbeitnehmer, Risiken für Arbeitgeber, Handlungspflichten für Betriebsräte und Personalräte

In Deutschland arbeiten viele Arbeitnehmer in Teilzeit, häufig wegen der eigenen Kinder oder aus anderen Motiven. Mitunter wird mal länger gearbeitet, als dies eigentlich im Arbeitsvertrag vereinbart ist. Fraglich ist dann, welche Ansprüche der Arbeitnehmer geltend machen kann. Zeitausgleich? Oder hinsichtlich der Mehrstunden eine Vergütung zeitanteilig mit dem Grundlohn? Oder diesbezüglich nicht nur den Grundlohn, sondern mit Zuschlag versehen, also mit „Überstundenzuschlag“?

Mehrarbeit und Überstunden

Die Sprache der Arbeitsrechtler ist für den Nichtjuristen manchmal verwirrend. Gemeinhin wird unterschieden zwischen „Mehrarbeit“ einerseits und andererseits „Überstunden“. Stringent wird dies nicht immer verwendet, oft liest man aber, Überstunden seien die Zeit jenseits eines Vollzeitkontingents, also mehr also 37 oder 40 Stunden pro Woche. Und Mehrarbeit sei die Zeit, die über ein vereinbartes Teilzeitkontingent bis zur Grenze der Vollzeitarbeit hinausgehen.

Der Beispielsfall: Tatjana und Viktor

Tatjana hat einen Teilzeitvertrag mit 20 Wochenstunden. Viktor mit 40 Wochenstunden. Auf die Arbeitsverhältnisse findet ein Tarifvertrag Anwendung, der für den Fall von Überstunden einen Zuschlag von 25% vorsieht. Für Teilzeitler gibt es eine Regel, nach der der Überstundenzuschlag nur und erst dann beanspruch werden kann, wenn in der Woche mehr als 40 Stunden gearbeitet werden. Arbeitet Tatjana also mal 25 Wochenstunden und damit 5 Stunden pro Woche mehr, als im Arbeitsvertrag vereinbart, so bekommt sie nach den Vorgaben des Tarifvertrags diese zusätzlichen Stunden nur zeitanteilig mit dem Grundlohn vergütet. Aber eben nicht mit einem Zuschlag von 25% versehen, da sie in der Woche ja nicht mehr als 40 Stunden gearbeitet hat. Wenn nun aber Viktor anstelle von 40 mal 45 Wochenstunden arbeitet, so erhält er die 5 zusätzlichen Wochenstunden mit einem Aufschlag von 25% vergütet. So nach dem Tarifvertrag. Und übrigens nicht nur nach dem Tarifvertrag im Beispielsfall. Sondern nach den Tarifverträgen der letzten Jahrzehnte, die sich allesamt in diesem Punkt nicht unterscheiden. Überflüssig zu erwähnen, dass auch der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) solch eine Regelung enthält. Hunderttausende Teilzeitarbeitnehmer sind also betroffen.

Die Frage nach des Pudels Kern lautet also: Ist es gerecht, dass Viktor 5 Stunden mit einem Zuschlag von 25 % beanspruchen kann, Tatjana hingegen nicht?

Das Bundesarbeitsgericht im Wandel der Zeit

Lange befanden die obersten Arbeitsrichter die obige Situation für in Ordnung. Zwei Argumente wurden dafür vorgebracht. Erstens erhält Viktor für die Stunde 21 bis 25 auch keinen Überstundenzuschlag von 25%, warum also Tatjana? Und zweitens wurde die Differenzierung für rechtmäßig erachtet, weil der Überstundenzuschlag für besondere Belastungen gedacht sei, wer in der Woche länger als ein Vollzeitkontingent arbeitet, sei besonders belastet und das verdiene einen Zuschlag. Bespricht man dies im Kreis von Nichtjuristen, schlägt einem regelmäßig ein „Bitte was?“ entgegen. Nichtjuristen führen regelmäßig an, diese beiden Argumente nicht für schlüssig zu halten. Denn es sei doch angemessener auf das individuelle Stundenkontingent zu schauen, also die 20 Stunden von Tatjana und die 40 von Viktor. Und wer dieses jeweils individuelle Kontingent überschreitet, solle auch einen Überstundenzuschlag erhalten. Aus der individuellen Perspektive leistet Tatjana 5 Stunden mehr, als sie muss. Genauso wie Viktor. Und in diesem Punkt wären dann Tatjana und Viktor gleich zu behandeln, nämlich jeweils mit 5 Stunden und Überstundenzuschlag zu versehen. Auch das Argument mit der besonderen Belastung überzeugt regelmäßig nicht. Denn die besondere Belastungssituation ergibt sich doch nicht aus einem möglichst hohen Stundenkontingent pro Woche. Sondern aus dem Abweichen von der Norm, nach der sich alle richten. Und wenn die Norm bei Tatjana 20 Stunden sind, dann wird sich Tatjana auch auf diese 20 Stunden „eingerichtet“ haben bzgl. Kinder und Kitas oder Schulen, Mittagessen oder ähnlichem. Abweichungen von solch einem Mengengerüst können ähnlich wie bei einem Domino erhebliche Belastungen nach sich ziehen. Klingt überzeugend, wie ich finde.

Damit sind wir nicht allein. Denn auch das Bundesarbeitsgericht hat sich von der bisherigen Rechtsprechung distanziert und in der Entscheidung vom 19.12.2018 zu dem Az.: 10 AZR 231/18 geurteilt, Teilzeitmitarbeiter könnten bereits bei Überschreiten des individuellen Teilzeitkontingents Überstundenzuschläge verlangen. Die Entscheidung hat es in sich. Denn sie ist im Zusammenhang mit einem Tarifvertrag gefällt worden. Das Bundesarbeitsgericht hat die Bestimmung in dem zugrundeliegenden Tarifvertrag für unwirksam erachtet und den Tarifvertrag insoweit für unanwendbar. Die seitens des teilzeitbeschäfigten Klägers erhobenen Überstundenansprüche wurden diesem zugesprochen.

Auswirkungen auf die Praxis und eine Draufsicht auf die rechtliche Wirksamkeit flankierender Regelungen

Für die Praxis hat dies erhebliche Auswirkungen, insbesondere bei angesammelten Überstunden und Mehrarbeiten (Hinweis: Die Unterscheidung von Überstunden und Mehrarbeit spielt zukünftig kaum noch eine Rolle). Denn jede einzelne Stunde ist nachträglich mit dem vorgesehenen Zuschlag zu versehen.

Hinweis: Solche eine Pflicht der „Nachvergütung“ ergibt sich natürlich nur, wo es auch eine entsprechende Verpflichtung zur Bezahlung eines Zuschlags für Überstunden gibt. Das ist keinesfalls selbstverständlich. Aber häufig ist dies zu finden entweder im Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag. Im Falle des TVöD ist dies übrigens eindeutig zu bejahen.

Pauschale Abgeltungsklauseln

Viele Arbeitgeber berufen sich bei solchen Fallgestaltungen auf Vertragsklauseln, nach denen geleistete Überstunden und Mehrarbeit pauschal mit Zahlung des Gehaltes abgegolten ist. Solche Klauseln hat das Bundesarbeitsgericht bereits vor längerer Zeit für unwirksam erklärt. Wirksam sind solche Klauseln nur dann, wenn aus ihnen hervorgeht, dass sich der pauschale Abgeltungsmechanismus nur bis zur Höchstgrenze der Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetzt bezieht (z.B. 5 Tage x 8 Stunden täglich = 40 Wochenstunden oder ausnahmsweise 5 Tage x 10 Stunden täglich = 50 Wochenstunden, wenn im Durchschnitt von 6 Monaten 8 Stunden pro Tag nicht überschritten werden) – darüber hinaus hat der Arbeitnehmer dann selbst mit solch einer Klauseln einen Anspruch auf Abgeltung jeder einzelnen Minute zusätzlich geleisteter Arbeit.

Ausschlussfristen

In anderen Fällen könnten sogenannte Ausschlussfristen die nachträglichen Vergütungsansprüche zu Fall bringen. Das setzt aber voraus, dass die Ausschlussfristen wirksam sind. Das sind sie nicht, wenn sie kürzer als 3 Monate bemessen sind. Das ist aber nicht die einzige Hürde. Denn seit Gelten des Mindestlohngesetzes müssen auch Vergütungsansprüche nach dem Mindestlohngesetzt ausdrücklich von der vertraglichen Ausschlussfrist ausgenommen sein, anderenfalls greift die Ausschlussfrist nicht.

Hinweis: Natürlich ist es für den einzelnen Arbeitgeber nicht so einfach, die unwirksamen Klauseln durch wirksam formulierte zu ersetzen. Denn dafür müsste ja der Arbeitsvertrag inhaltlich geändert werden. Und das geht nur dann, wenn auch der Arbeitnehmer unterschreibt. Warum sollte aber der Arbeitnehmer Vertragsänderungen unterschreiben, die nur für den Arbeitgeber günstig sind?

Risiken für den Arbeitgeber

Wenn weder wirksame pauschale Abgeltungsansprüche, noch Ausschlussfristen greifen, müssen die nachträglichen Abgeltungsansprüche automatisch gewährt werden. Es ist nicht damit getan, darauf zu warten, bis Arbeitnehmer geltend machen, maßgeblich ist das sogen. Entstehungsprinzip. Dies hilft insbesondere nicht im Falle von sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfungen. Natürlich muss an dieser Stelle der Hinweis auf die Strafbarkeit der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen erfolgen (§ 266a StGB), denn wo keine nachträgliche Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit erfolgt, können denknotwenig auch keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden.

Handlungspflichten für Betriebsräte und Personalräte

Für Betriebsräte und Personalräte gibt es die nach dem Betriebsverfassungsgesetz und den Personalvertretungsgesetzen festgelegte Pflicht, darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze eingehalten werden. Natürlich zählt hierunter auch die Pflicht, für geleistete Arbeit (Überstunden, Mehrarbeit) auch die geschuldete Entlohnung zu erhalten. Nachvollziehen können Gremien dies über den Einblick in die Bruttolohnlisten wie auch die Arbeitszeitnachweise. Beides „nebeneinander“ gelegt ermöglicht eine Überprüfung, die – wohlbemerkt – wahrgenommen werden muss, nicht nur soll. Überdies empfiehlt es sich, bei den einschlägigen Kollektivvereinbarungen zur Arbeitszeit (Betriebsvereinbarung, Dienstvereinbarung) entsprechend klarstellende Hinweise aufzunehmen, z.B. mit der Formulierung „Die Arbeitgeberseite vergütet für jede geleistete Überstunden und Mehrarbeiten die nach dem Arbeitsvertrag bzw. dem Tarifvertrag geschuldete Überstundenvergütung“.

 

 

 

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Lappe auf dem Forum Bau als Referent vor der Nord-Ostdeutsche Sparkassenakademie

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Ulf Lappe referiert am 2. und 3. Dezember 2019

zu dem Thema

Datenschutz in der Immobilienverwaltung

 

Lappe auf dem Jahreskongreß Datenschutz in Berlin, 02.12.19

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Ulf Lappe referiert auf dem Jahreskongress Datenschutz 2019 zu dem Thema

Personalrat und DSGVO – praktische Verhaltenstipps

Lappe auf der Fachtagung Datenschutz / Informationssicherheit 25. – 26.11.2019 Sparkassenakademie Niedersachsen

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Lappe referiert auf o.g. Fachtagung zu

Datenschutzbeauftragter und Personalrat – ein
neues Spannungsverhältnis

Ulf Lappe referiert zum Datenschutz “EU-DSGVO im BR-Büro als praktische Hilfe”

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Ulf Lappe referiert auf der Konferenz

„Neue Technologien und Datenschutz – Konferenz für Mitarbeitervertretungen“ vom 5. – 7. November 2019

zu dem Thema

EU-DSGVO im Betriebsratsbüro als praktische Hilfe

Dr. Bergmann zum EuGH und der Aufzeichnungspflicht von Arbeitszeit

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Blog-Beitrag von Dr. jur. Magnus Bergmann

2019 war ein ereignisreiches Jahr im Hinblick auf Rechtsprechung und Arbeitszeit: „Neuerdings“ hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung im Ausgleich für Zeiten, die „für“ den Arbeitgeber aufgewendet werden, auch im Flieger einschließlich sämtlicher vor- und nachbereitender Handlungen. „Neuerdings“ hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit. Und „neuerdings“ müssen Arbeitszeiten auf Tagesbasis dokumentiert werden. Tusch! Was hat es damit auf sich?

Der Europäische Gerichtshof hat im Mai eine weitreichende Entscheidung getroffen. In der Entscheidung vom 14. Mai 2019 zu dem Az.: C-55/18 wurde im Wesentlichen ausgeführt:

  • Mitgliedstaaten müssen alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zu verhindern und die Mindestruhezeit zu gewährleisten.
  • Hierzu muss ein objektives, verlässliches und zugängliches System eingeführt werden, mit dem die tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.
  • Jeder Mitgliedstaat hat einen Spielraum, derartige Vorgaben für Systeme zu treffen, hierbei sind die Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereich, wie auch des Unternehmens zu berücksichtigen.

Seither fragen sich alle (Arbeitgeber/Dienstherrn, Betriebsräte/Personalräte, Arbeitnehmer), welche Folgen aus der o.g. EuGH-Entscheidung resultieren. Was man hierzu mitunter liest, ist abenteuerlich. So wird ausgeführt, gegenwärtig ergebe sich kein Handlungsbedarf. Es müsse nun abgewartet werden, was der deutsche Gesetzgeber mit dem Urteilsspruch des EuGH mache. Falsch!

Arbeitszeitgesetz in Deutschland

Abgesehen von Spezialregelungen für bestimmte Bereiche (z.B. Berufskraftfahrer und Mindestlohn), sieht im deutschen Recht als allgemein geltende Vorschrift nur § 16 Abs. 2 S. 1 Var. 1 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung vor. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, “die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen”. Diese “Nachweise” sind mindestens zwei Jahre aufzubewahren (§ 16 Abs. 2 S. 2 ArbZG). § 3 S. 1 ArbZG gibt vor, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten darf

Die Reichweite der Aufzeichnungspflicht in § 16 Abs. 2 S. 1 Var. 1 ArbZG ist bisher umstritten. Überwiegend wird vertreten, dass der Arbeitgeber nur die 8 Stunden überschreitende Arbeitszeit an Werktagen und jede Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen aufzeichnen muss.

Diese Auslegung des § 16 Abs. 2 ArbZG ist mit EU-Recht nach der nunmehr ergangenen Entscheidung des EuGH aber nicht mehr vereinbar. Bedeutet das, dass § 16 Abs. 2 ArbZG nicht mehr anzuwenden wäre? Dies sicherlich nicht. Die Pflicht, die 8 Stunden überschreitende Arbeitszeit zu erfassen, bleibt selbstverständlich bestehen. Fraglich ist nunmehr, wie es sich mit den Zeiten vor Erreichen der 8 Stunden-Grenze verhält. Hierzu kann man sich merken:

Schon zu Zeiten vor dem EuGH-Urteil stellte sich die Frage, wie ein Arbeitgeber eigentlich die Vorgabe in § 16 Abs. 2 ArbZG umsetzen kann. Hand aufs Herz: Wer überhaupt keine Arbeitszeit erfasst – wie kann dann sicher gewährleistet werden, dass

(a) entweder überhaupt keine Überschreitung der 8 Stunden stattfindet oder

(b) in welchem Umfang diese 8 Stunden überschritten werden?

Um es klar zu sagen: Für Deutschland hat das EuGH-Urteil in Bezug auf (b) keine Relevanz. Denn § 16 Abs. 2 ArbZG gibt es hierzulande schon. (a) ist hingegen in einem gänzlich anderen Licht zu sehen. Nämlich dahingehend, dass die Kernaussagen des EuGH in § 16 Abs. 2 ArbZG „hineingelesen“ werden müssen. Hält man diese Betrachtung gegen das Licht, wird offenbar, dass die Situation in deutschen Unternehmen mit Betriebsrat/Personalrat nicht wirklich neu ist, aber für Arbeitnehmer und Arbeitgeber weitreichende Konsequenzen hat. Denn:

  • Betriebsräte/Personalräte: Einerseits gibt es für Betriebsräte/Personalräte seit jeher die starke Mitbestimmung hinsichtlich „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG). Von diesem „echten“ Mitbestimmungsrecht umfasst ist auch das Recht, seitens des Betriebsrats/Personalrats vom Arbeitgeber/Dienstherrn eine technische Infrastruktur einzufordern, die Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit aufzeichnet (Initiativrecht, auch resultierend aus § 87 Abs 1 Nr. 6 BetrVG bzw. § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG), notfalls auch gegen den Willen des Arbeitgebers/der Dienststelle. Förmlich wie die „Faust aufs Auge“ passt dazu bereits die schon 16 Jahre alte Entscheidung des BAG vom 6.5.2003 – 1 ABR 13/02, unter Bezug auch auf § 16 Abs. 2 ArbZG: “Der Arbeitgeber hat seinen Betrieb so zu organisieren, dass er die Durchführung der geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen selbst gewährleisten kann. Er muss sich deshalb über die genannten Daten in Kenntnis setzen und kann dem Betriebsrat die Auskunft hierüber nicht mit der Begründung verweigern, er wolle die tatsächliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer wegen einer im Betrieb eingeführten „Vertrauensarbeitszeit” bewusst nicht erfassen.“). Kurzum: Betriebsräte/Personalräte müssen nicht warten, ob und wie der deutsche Gesetzgeber tätig wird, das Arbeitszeitgesetz richtlinienkonform anzupassen. Schon jetzt kann initiativ notfalls auch gegen den Willen des Sozialpartners eine technische Infrastruktur eingefordert werden, die es ermöglicht, die tägliche Arbeitszeit von Arbeitnehmern zu erfassen. 
  • Arbeitgeber/Dienstherr: Es gilt der alte Grundsatz, wonach EU-Verordnungen direkt und zwingend gelten, EU-Richtlinien hingegen von den Mitgliedstaaten in nationale Gesetzt der Umsetzung bedürfen. EU-Richtlinien entfalten grundsätzlich keine unmittelbare Drittwirkung zugunsten von Bürgern. Aber: Deutsche Gesetze müssen richtlinienkonform von den Gerichten ausgelegt und angewendet werden. Selbst anderslautender nationaler Gesetzeswortlaut darf nicht weiter angewendet werden, wenn er mit einer Richtlinie nicht vereinbar ist. Dieser Grundsatz bindet unmittelbar deutsche Gerichte. Er bindet auch unmittelbar Dienststellen über den dem öffentlichen Dienst anhaftenden Grundsatz des rechtmäßigen Handelns (Legalitätsprinzip). Auch der Arbeitgeber der Privatwirtschaft ist an die Rechtsprechung des EuGH spätestens über die Grundätze aus dem jeweiligen Code of Conduct und Compliance („…due to the local law…“) gebunden. Alles andere würde für die Arbeitgeber die nicht zu rechtfertigende Differenzierung beinhalten „… ja, es gilt die Pflicht zum täglichen Erfassen der Arbeitszeit für deutsche Gerichte und für Behörden, aber nicht für uns als privatwirtschaftlicher Arbeitgeber“. Blendet man dies über auf die vorstehende EuGH-Entscheidung über, so kann die neue „Lesart“ von § 16 Abs. 2 ArbZG für Arbeitgeber und Dienstherrn gleichermaßen nur lauten

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 Satz 1 hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen…“ (Hervorhebung/Streichung diesseits)

  • Arbeitnehmer: Auch die einzelnen Arbeitnehmer können geltend machen, dass für ihr Arbeitsverhältnis eine solche Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit erfolgen muss. Argument auch hier: „Lesart“ des § 16 Abs. 2 ArbZG, vgl. oben. Und wenn ein geeignetes System zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit der Arbeitnehmer nicht besteht, kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vorhalten, dieser verhalte sich rechtswidrig, genauer: europarechtswidrig. Dies wiederum hat Auswirkungen spätestens im Konfliktfall zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, wenn es um Überstunden und Mehrarbeit geht. Normalerweise liegt die Beweislast bei demjenigen, der für ihn günstige Umstände behauptet, bzgl. Anfall und Umfang von Überstunden und Mehrarbeit also beim Arbeitnehmer. In der Praxis ist ein solcher Nachweis mitunter sehr schwer zu führen. Hat nun der Arbeitgeber seine Pflicht verletzt, die werktägliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers zu erfassen, so läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass zu seinem Nachteil eine Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung zugunsten der Arbeitnehmer angenommen wird.

Was ist zu erwarten? Jeder Arbeitgeber, jede Dienststelle muss sich Gedanken machen, wie die Arbeitszeit der Arbeitnehmer erfasst werden kann. Schon jetzt. Nicht zuletzt aus datenschutzrechtlichen Erwägungen heraus (Stichwort: Zutrittskontrolle etc.) kommt bereits heute nicht jeder x-beliebige Passant in den Betrieb bzw. die Dienststelle. Es gibt Drehkreuze und ähnliche physische Barrieren, die unmittelbar nach der Eingangstür passiert werden müssen. Was spricht dagegen, mit passieren der (ersten) physischen Barriere auch die Arbeitszeit laufen zu lassen? Und natürlich auch enden zu lassen, wenn eben diese Barriere nach verrichteter Arbeit erneut in die andere Richtung passiert wird. Achtung: Zu warnen bzw. zu sensibilisieren seien alle Betriebsräte und Personalräte, wenn vorgeschlagen wird, die Aufzeichnungspflicht dem Arbeitnehmer zu übertragen, genauer: diese Pflicht auf den Arbeitnehmer zu delegieren? Prinzipiell ist da nichts Verbotenes dran. Das geht rechtlich auch, wenngleich die Endverantwortung für die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen beim Arbeitgeber verbleibt. Nur stellt sich die Frage, warum die Übertragung der Aufzeichnungspflicht auf den Arbeitnehmer geschehen soll. Im Falle eines Homeoffice oder heimbasierten Arbeitsplatzes oder von Außendienstlern mag dies noch nachvollziehbar sein. Aber bei allen anderen Arbeitnehmergruppen? Oft wird angeführt, man arbeite agil, sehr modern, in einem permanenten „on-off-Modus“. Aber was soll das heißen? Oft steckt dahinter die Vorstellung der Arbeitgeberseite, faktisch einen „Arbeitszeits-Buzzer“ zu etablieren. Getreu dem Motto: „Wenn Du arbeitest, schaltest Du den Buzzer ein. Und wenn Du nicht arbeitest, schaltest Du ihn aus.“ Und schon ist der Kreativität von manch einem Teamleiter oder mehr oder wenig selbsternanntem „Klassensprecher“ keine Grenze gesetzt zu der Frage, was im Einzelfall nun Arbeitszeit ist und was nicht. Schnell kommen die alten Streitthemen wieder aufs Tablett: Der Gang zur Toilette, zum Kaffeeautomaten, zum Kollegen für einen privaten Plausch, zum Rauchen – alles Arbeitszeit? Betriebsräte und Personalräte sollten nicht vergessen, dass „Anfang und Ende“ der Arbeitszeit zwingend mit ihnen abgestimmt werden muss. Genauso die Lage der Pausen. Eine „Buzzer-Mentalität“ tut keiner Belegschaft gut.

 

 

Dr. Bergmann referiert vor dem Niedersächsischen Studieninstitut (28.11.2019)

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Arbeitszeit und Vereinbarungen in der betrieblichen Realität

  • Dokumentation der Arbeitszeit für Alle, was bedeutet das?
  • Bezahlung der Arbeitszeit bei Teilzeit, Dienstreisen und Veranstaltungen
  • Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung per Dienstvereinbarung

Dr. Jur. Magnus Bergmann, Rechtsanwalt, Kanzlei Bergmann Lappe